Diepzeemonsters

Partnerbijdrage
Evert Hoekstra, Advocaat/Partner CKH Advocaten
Evert Hoekstra, Advocaat/Partner CKH Advocaten ((Foto: Aangeleverd))

‘Een vloedgolf aan faillissementen? Die komt er niet’, zo luidde de kop van een media-artikel dat ik recent onder ogen kreeg. In het artikel wordt verhaald over het feit dat ondernemers vanaf 1 oktober weer op eigen benen moeten staan zonder overheidssteun. De verwachting is, zo zegt het artikel, dat de overgrote meerderheid hierin zal slagen na achttien maanden crisis en miljarden aan overheidssteun. “Wij krijgen het bedrijf wel door de storm heen”, zo zegt één van de geïnterviewde ondernemers stoer en daadkrachtig. Positieve geluiden dus, nu geruime tijd de vrees bestond dat het stopzetten van de regelingen met illustere namen als de NOW, TVL en TOZO een tsunami aan faillissementen zou geven. Maar die angst lijkt vrijwel helemaal te zijn weggeëbd. Althans wanneer je het artikel mag geloven. 

Partnerbijdrage dossier

Afgelopen week was ik te gast bij een landelijk overnameplatform waarbij ik - samen met twee tafelgenoten - werd geïnterviewd over de stand van zaken in de huidige overnamemarkt. Een markt, die het afgelopen jaar, ondanks de Coronacrisis, booming is gebleken. En die dat nog steeds is. Ons kantoor, ik in het bijzonder, ‘doet’ veel overnames, dus werd ik uitgenodigd voor een rondetafelgesprek. Aan het eind werd ons tevens gevraagd wat onze verwachting is over het al dan niet op gang komen van een golf aan faillissementen. De meningen waren verdeeld. Persoonlijk ben ik van mening, en dat gaf ik uiteraard ook te kennen, dat de meeste bedrijven naar verwachting toch ook wel zonder Coronasteun kunnen en zullen blijven voortbestaan. Gelukkig ook maar, want ik ‘gun’ niemand een faillissement. Al is het alleen al vanwege het spanningsveld met de curator waarin veel gefailleerden terecht komen. 

Tja, curatoren. Wat mij betreft (en uiteraard chargeer ik nu wel een beetje) een apart slag volk. Een soort advocaten dat door de bank genomen op weinig populariteit kan rekenen. Sommigen noemen hen zelfs ‘gelegaliseerde lijkenpikkers’, ‘gelegaliseerde necrofielen’ of ‘aasgieren in maatpak’. Het hoe en waarom van deze weinig vlijende ‘titels’ laat zich overigens makkelijk verklaren. Want wanneer een bedrijf failliet gaat wordt een curator aangesteld. Zijn salaris wordt met grote voorrang betaald uit de opbrengsten uit de boedel. Daarna is er voor de schuldeisers meestal niets meer over, want het ‘kadaver’ is volledig opgevreten, verslonden door de curator. Alsof de slachthuisslachter eerst zelf het uitgebeende vlees opeet. De rechterlijke macht kijkt daarbij graag ‘de andere kant’ uit, want het streven is vooral om dossiers op te ruimen en af te kunnen wikkelen. Aan een curator komt daardoor een zeer grote speel- en bewegingsvrijheid toe. Met als bijkomend gevolg een grote kans op zwaarlijvigheid. Want curatoren laten zich een faillissement doorgaans zeer goed smaken. 

De vlijmscherpe kritiek op het ‘curatorensysteem’ is de laatste jaren steeds meer toegenomen. En zeker ook wel terecht wanneer je bedenkt, dat de curator eigenlijk wordt aangesteld in het belang van de schuldeisers. Maar dit belang is natuurlijk mijlenver te zoeken wanneer na het feestmaal van de curator hooguit wat kliekjes voor de schuldeisers overblijven. Het is mede om die reden dat ons kantoor uit principe geen curatorschappen aanvaardt. In een grijs verleden ben ik zelf ook nog wel enige tijd curator geweest, maar vaak kreeg ik dan verontwaardigde cliënten aan de kantoordeur -crediteuren in het faillissement waarin ik als curator was aangesteld- die zich beklaagden over het feit dat ik nu opeens hun tegenstander was geworden. Dat werkte dus niet en dat was vaak ook niet uit te leggen. 

Dus geen curatorschappen meer. Sterker nog, de laatste jaren ben ik mij juist meer en meer gaan specialiseren en bekwamen in het optreden tégen curatoren. Het gaat dan meestal om zaken waarin de voormalige bestuurders, aandeelhouders of derden aansprakelijk zijn gesteld of worden aangesproken door een curator. Vaak gaat het er dan ‘hard’ aan toe, waarbij het er zelfs soms van komt, dat de curator aansprakelijk wordt gesteld. Of dat een verzoek aan de rechtbank wordt gedaan om een vooringenomen of belangen verstrengelde curator te ontslaan en te vervangen. Want door de wijze van beloning -hij wordt betaald uit de boedel- heeft de curator er wel eens een (te groot) eigen persoonlijk belang bij om de failliete boedel te vergroten, zo lang deze onvoldoende geld bevat om zijn salaris te voldoen. Vanwege zijn eigen persoonlijk belang gaat de curator vervolgens ‘op strooptocht’ om zoveel mogelijk extra opbrengsten te realiseren. En dat moet dus wel eens ‘een halt’ worden toegeroepen. Let wel; dit verwijt ‘raakt’ natuurlijk lang niet alle curatoren, er zijn meer dan voldoende vakbroeders die het predicaat ‘topcurator’ waard zijn en die als een soort van centrale spin in het web een faillissement aansturen en afwikkelen. Zij staan buiten iedere discussie. 

Overigens doen wij ook veel zaken op het gebied van ondernemingsherstructurering buiten faillissement, waarvan ik verwacht dat dit soort zaken met het wegvallen van de Coronasteun zal toenemen. Denk in dit verband ook aan de per 1 januari jongstleden in werking getreden Wet Homologatie Onderhands Akkoord. Deze WHOA maakt het mogelijk om de schuldenlast te verlichten voor bedrijven die in zwaar weer terecht gekomen zijn, maar die eigenlijk wél levensvatbaar zijn. De rechter kan dan bijvoorbeeld een onderhands schuldenakkoord aan de schuldeisers opleggen. Een andere mogelijkheid is de zogenaamde Noodzaakfinanciering. Een regeling die maar weinig mensen kennen (ik merk zelfs, dat veel advocaten deze regeling niet eens kennen). Wanneer een onderneming in financieel zwaar weer verkeert en aanvullende financiering gewenst is, is het mogelijk om onder omstandigheden de aandeelhouder(s) te verplichten om nieuw vermogen in te brengen tegen uitgifte van nieuwe aandelen. Wanneer daarvoor geen bereidheid bestaat, kan de rechter de noodzakelijke financiering desnoods alsnog afdwingen. Kortom; stuk voor stuk instrumenten, om juist een faillissement te voorkómen. 

Of de eerder besproken golf aan faillissementen er dus wel of niet gaat komen? Tja, wie zal het zeggen. Maar dat het voor een aantal ondernemers best wel een woeste en roerige zee zal worden na het wegvallen van de Coronasteun, dat staat buiten kijf. Waarbij het curator-diepzeemonster hongerig op de loer ligt, wachtend op een schipbreuk. Ik wens hen in ieder geval een behouden vaart toe. En een veilige aankomst.        

Evert Hoekstra
Advocaat/Partner
CKH Advocaten